[가정법원부장판사출신대표변호사][이혼과 재산분할] 재산분할대상과 관련된 개념정리(특유재산, 공유재산, 분할대상재산) 및 분할대상에 해당하는지 여부의 판단방법(원칙과 예외)

2022년 01월 05일

1. 특유재산과 공유재산, 그리고 분할대상 재산

가. 관련 법률규정(민법 제830조)

민법

제830조(특유재산과 귀속불명재산) ① 부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산과 혼인중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다.

② 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다.

나. 민법 제830조는 위와 같이 법정부부재산제도로서 별산제를 채택하면서 부부의 재산을 "특유재산"과 "부부공유재산"으로 구분하고 있습니다.

다. 특유재산은 다시 두 가지로 분류할 수 있는데, "부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산"과 "혼인 중 자기 명의로 취득한 재산"으로 분류할 수 있습니다.

그리고 "혼인 중 자기 명의로 취득한 재산"은 다시 (1) 그 취득 근거가 혼인생활과 전혀 관련 없이 다른 외부적인 요인으로 취득한 경우, 예컨대 상속이나 증여로 취득한 재산과 (2) 배우자와 함께 일구었지만 단독 명의로 취득한 재산으로 나눌 수 있습니다.

라. 한편, 재산분할청구권을 규정한 민법 제839조의2는 특유재산이나 공유재산이라는 개념 요소 없이 "당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산"을 분할대상재산으로 보고 있습니다.

민법

제839조의2(재산분할청구권) ① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.

② 제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.

③ 제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.

마. 민법 제830조에 근거한 부부별산제와 민법 제839조의 2에 근거한 재산분할청구권을 조화롭게 해석하기 위해서는 "특유재산"과 "공유재산"이라는 개념과는 별도로 "분할대상재산"의 개념을 정립하여야 하고,

이러한 "분할대상재산", 즉 "당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산"이란 이론의 여지없이 본질적으로 분할의 대상이 되는 "(본랜적 의미의) 부부공유재산" 뿐만 아니라 "형식적으로는 특유재산인 것처럼 보이지만 부부사이에서는 실질적인 공유재산"이 되는 부분까지 포함됩니다.

바. 문제점

"형식적으로 특유재산"이지만 "부부 사이에서는 실질적인 공유재산"이 되는 분할대상재산의 범위를 확정하는 것이 문제가 되는데, 이 문제는 학설과 판례의 축적을 통해 이제는 어느 정도 명확해진 부분과 새롭게 논쟁이 시작된 지점으로 나누어 볼 수 있습니다.

(1) 학설과 판례의 축적을 통해 이제는 어느 정도 명확해진 부분

부부의 일방이 혼인 중 혼인생활과 관련된 요인에 의하여 단독 명의로 취득하였으나(형식적 특유재산) 그 재산의 형성에 배우자의 협력이 있는 재산(실질적 공유재산)이 분할대상이 된다는 점에 관하여는 현재 이론이 없고 단, 분할비율을 어느정도로 산정하는지가 논의의 핵심이 되고 있을 뿐입니다.

(2) 현재 활발하게 논의되고 있는 부분

혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 혼인생활과 관련 없이 외부적 요인으로 취득한 재산(상속, 증여)의 경우 이를 분할대상에 포함시킬 것인지 여부가 문제되고 있는데 이는 부부별산제와 재산분할제도의 조화로운 해석 문제, 재산분할제도의 법적 성격으로서의 부양적 요소에 대한 비중, 사회적, 경제적, 문화적 배경과 이에 따른 일반 국민의 법의식 변화 등과도 직접적인 관련성을 가집니다.

2. 재산의 시기별 분류

분할대상으로 논의되는 재산을 시기별로 나누어 보면 아래 그림과 같습니다.

출처: 김영식, 재산분할청구의 부양적 측면에 관한 고찰, 2015. 6.

가. 위의 그림에서 3번(부부공동재산)과 4번(공동재산 기반으로 조성) 재산은 당연히 재산분할의 대상이 됩니다. 실무에서는 이들 분할대상에 대하여 가사노동의 기여도를 높이는 방향으로 여성의 이혼 후 부양적 측면을 배려하여 왔습니다. 5번 재산(순수 개인취득재산)의 경우 재산분할대상이 될 수 없습니다.

나. 현재 쟁점이 되고 있는 것은 1번(혼인 전 취득한 고유재산)과 2번(혼인 중 혼인생활과 관련없이 외부적 요인인 상속, 증여 등에 의하여 취득한 재산) 재산입니다. 1번과 2번 재산의 경우 법률상 특유재산(민법 제830조)인 동시에 혼인과 무관하게 형성된 재산이므로 재산분할의 청산적 요소만 강조한다면 분할대상재산에 포함되기 어렵습니다.

그러나 최근의 재판실무는 재산분할에 점차 부양적 요소의 비중을 높게 고려하는 추세에 있고 이에 따라 이들 재산이 분할대상에 포함되는 경우가 적지 않습니다. "재산 유지에 대한 기여도" 개념을 확장함으로써 "당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산"의 범위에 특유재산을 넓게 포함시킬 수 있다는 논리입니다.

이러한 기여도는 객관적 기여도를 평가하여 획일적, 고정적으로 적용하는 것이 아니라, 재산의 취득시기, 부부의 동거기간, 다른 부부공동재산이 충분한지 여부 등을 종합적으로 평가합니다.

즉, 실무는 취득시기가 파탄 시에 가까울수루고, 혼인기간이 짧을수록, 다른 부부공동재산이 충분할수록 다른 배우자의 특유재산 유지에 대한 기여도를 인정하지 않고 그 반대의 사정이 많을수록 특유재산을 "당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산"으로 보고 이에 대한 분할을 인정하는 경향이 있습니다.

3. 재산분할대상 해당여부와 관련된 원칙과 예외(대법원의 입장)

가. 원칙

법 논리적으로는 부부별산제에 따라 특유재산(특히 혼인 전 취득재산과 혼인 중 상속, 증여재산)은 분할대상이 되지 않는 것이 원칙이고, 특별한 사정이 있는 경우에만 그 예외가 인정됩니다. 대법원 판결은 이러한 법원칙을 거듭 판시하였습니다.

“재산분할제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서, 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산 및 그 형성에 수반하여 부담하거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 채무를 분할하여 각자에게 귀속될 몫을 정하기 위한 것이므로, 부부 일방에 의

하여 생긴 적극재산이나 채무로서 상대방은 그 형성이나 유지 또는 부담과 무관한 경우에는 이를 재산분할 대상인 재산에 포함할 것이 아니다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결).”

대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결

재산분할 제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서, 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산 및 그 형성에 수반하여 부담하거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 채무를 분할하여 각자에게 귀속될 몫을 정하기 위한 것이므로(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 참조), 부부 일방에 의하여 생긴 적극재산이나 채무로서 상대방은 그 형성이나 유지 또는 부담과 무관한 경우에는 이를 재산분할 대상인 재산에 포함할 것이 아니다.

그러므로 재판상 이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이지만(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정 참조), 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 할 것이다.

나. 예외

그러나 대법원 판결은 위 원칙을 유지하고 있음과 동시에 재산분할의 부양적 요소를 강조하고 특유재산의 "유지"에 가사노동이 직접, 간접적으로 기여한 경우에도 재산분할의 대상이 된다고 판시하여 예외의 범위를 점차 확장하는 모습을 보이고 있습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결, 2009. 6. 9.자 2008스111 결정 등 참조).

1. 대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결

부부 중 일방이 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산이더라도 이를 취득하고 유지함에 있어 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 재산분할의 대상이 된다.

2.대법원 2009. 6. 9.자 2008스111 결정

부부 중 일방이 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산이더라도 이를 취득하고 유지함에 있어 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 재산분할의 대상이 되는 것이고, 이는 부부 중 일방이 제3자로부터 증여받은 재산도 마찬가지이다.

다. 하급심의 태도

하급심 재판실무에서는 재산분할의 부양적 요소가 보다 적극적으로 고려되고 있습니다. 따라서 혼인 전에 취득한 재산이나 혼인 중 상속이나 증여로 취득한 재산에 대해서도 상대방 배우자의 기여도를 인정하여 분할대상으로 삼는 사례를 흔히 볼 수 있습니다(서울가정법원 2015. 10. 15. 선고 2013드단81005판결).

물론, 여러가지 사정을 참작하여 분할대상을 확정하게 되는 것은 앞에서 살펴본 바와 같지만, 전체적인 경향으로는 오히려 특유재산을 분할대상에 폭넓게 포함하는 것이 원칙이고 특별한 사정이 있는 경우에만 이를 분할대상에서 제외하고 있는 것처럼 운영되는 모습을 보이고 있습니다.

서울가정법원 2015. 10. 15. 선고 2013드단81005판결

원고와 피고가 약 30년간 혼인생활을 이어왔고 자녀도 2명이나 둔 점, 원고와 피고가 상당기간 피고의 부모와 함께 거주하면서 혼인생활을 한 점 등을 고려하여 피고가 혼인 전후로 상속받은 재산을 모두 재산분할의 대상에 포함하였습니다.

<재산분할관련 법무법인 품의 성공사례>

아래 성공사례 외에도 블로그 주요 성공사례 란을 통하여 재산분할과 관련된 수 많은 성공사례를 확인하실 수 있습니다.

1. 사건개요

원고와 피고는 20**. 10.경 결혼식을 하였고 20**. 11.경 혼인신고를 한 법률상 부부관계에 있는 자들입니다.

피고는 결혼식을 전후한 여러 가지 일들로 원고의 부모, 형 및 형수에게 불만을 갖게 되었는데 이에 따라 원고와 부부싸움을 할 때면 원고의 가족들을 두고 욕설을 섞어 가며 비난하는 한편 이에 대한 원고의 동의를 얻고자 하는 행동을 하였고, 원고는 피고의 이러한 행동에 대해 큰 불만을 갖고 있었습니다. 한편 피고는 원고의 술버릇에 대해 큰 불만을 갖고 있어고 원고와 피고는 이러한 서로에 대한 불만 등으로 인하여 혼인 초부터 극심하게 부부싸움을 하는 일이 잦았습니다.

결국 원고는 본소로 이혼 등 청구의 소를 제기하였고, 피고는 반소로 이혼청구, 위자료 청구, 재산분할 청구, 혼인당시 원고에게 예단으로 지급한 1,300만원 및 혼인 뒤 원고에게 지급한 480원 상당의 금목걸이 합계 1,780만원의 반환을 청구(원상회복청구)하기에 이르렀습니다.

2. 법무법인 품의 조력

원고로부터 이 사건을 의뢰받은 홍중표 변호사는,

가. (피고의 재산분할청구와 관련하여) 원고와 피고의 실질적 혼인기간이 약 15개월에 불과한 점, 혼인 후 원고와 피고가 모두 경제활동을 하였고 현재 부부 공동재산으로 남아 있는 이 사건 토지와 건물은 원고가 혼인 전부터 보유하던 재산인 점, 이 사건 토지와 건물을 매수하기 위하여 약 5,000만원 정도는 대출을 받았는데 나머지 2억 5천만원 정도는 원고가 회사생활을 하며 저축한 돈과 원고의 본가에서 지원받은 돈으로 충당한 것인 점 등에 비추어보면 분할재산비율은 적어도 원고에게 85%이상이 인정되어야 한다는 점을 상세히 주장 및 입증하였습니다.

나. (피고가 혼인당시 원고에게 예단으로 지급한 1,300만원 및 혼인 뒤 원고에게 지급한 480원 상당의 금목걸이 합계 1,780만원의 원상회복청구와 관련하여) 아래와 같은 점들에 비추어보면 원고와 피고의 혼인이 사회적으로 부부공동체로서 공동생활을 하였다고 보기 어려울 정도로 단기간 내에 해소되었다고 할 수 없고 원고와 피고 사이에서 부부공동체로서 혼인생활을 부정하고 혼인 불성립에 준하여 처리하여야 할 정도의 특별한 사정이 있다고 단정하기 어려우므로 원고와 피고의 혼인관계가 사회적으로 부부공동체로서 공동생활을 하였다고 보기 어려울 정도의 단기가 내에 해소되었음을 전제로 하는 피고의 원고에 대한 1,780만원 상당의 원상회복청구는 기각되어야 한다는 점을 상세히 주장 및 입증하였습니다.

(1) 일단 혼인이 성립되어 지속된 이상, 부부공동체로어 의미 있는 혼인생활을 하였다고 인정할 수 없을 만큼 단기간에 파탄되거나 당초부터 혼인을 계속할 의사가 없어 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립에 준하여 처리함이 타당한 특별한 경우가 "아니라면"

일방 당사자는 배우자를 상대로 재산분할을 청구하는 외에 결혼식 등 혼인 생활을 위하여 지출한 비용 또는 예물, 예단 등의 반환을 구하거나 그 상당액의 손해배상을 구할 수 없는 점(대법원 84므77판결, 대법원 98므1827판결, 대법원 2014므329판결 등 참조)

(2) 원고와 피고는 20**. 10.경 결혼식을 올리고 부부로서 공동생활을 시작하여 20**. 11.경 혼인신고를 마쳤고 그 이후 원고와 피고의 관계회복이 어렵게 된 시점까지 만 15개월 가까이 부부로서 지내온 점

3. 처리결과

법원은 위와 같은 주장을 받아들여 원고의 재산분할비율 85%를 인정하였고, 피고의 원고에 대한 1,780만원 상당의 원상회복청구를 모두 기각하였습니다.